¿Cómo limitar al Poder Ejecutivo en contratos o proyectos de gran porte?

Queremos hacer algunos comentarios sobre los límites del Presidente de la República y sus ministros para obligar o contratar en representación del Estado, decidiendo acuerdos u operaciones que resultan extremadamente complejas, costosas, extensas y riesgosas para el patrimonio público, sin participación de ninguna otra parte interesada. Contratos de inversión, concesiones, compromisos fiscales, por citar algunos casos, que exceden largamente la mera gestión de servicios públicos y actividades propias de la administración.

¿Cuáles son los límites -si los hay- a la intervención del Presidente cuando esos actos comprometen cuestiones superiores al curso normal del servicio porque trascienden por varias generaciones, u obligan a destinar enormes cantidades de fondos públicos, o utilizan intensivamente recursos naturales de propiedad del Estado?

El Presidente y sus ministros asumiendo compromisos

El Poder Ejecutivo ha ido asumiendo una intervención cada vez más importante en las relaciones económicas sobre todos los agentes privados, los entes públicos y los consumidores. La Constitución fue diseñada para una gestión activa y fuerte del Presidente de la República con sus ministerios, tanto en la gestión de todos los servicios administrativos, de salud y de seguridad interior y exterior, el comando de las fuerzas armadas, la representación del país frente al resto de la comunidad internacional, la conducción de la economía nacional y los presupuestos, etc.

Es una de las competencias principales adquiridas por la Administración de la mano del intervencionismo estatal, que arranca ya en la primera década del siglo pasado y que hoy coloca al Estado en la posición única de dirigir, regular, investigar, sancionar, autorizar, habilitar y un innumerable cúmulo de decisiones en la economía civil y pública. Si algo se mueve, el Estado se encargará de ubicarlo en algún registro, de exigirle una autorización, de condicionar o frenar cierta actividad, y por supuesto, de asignarle los tributos que le correspondan.

Sin embargo, nada ha tenido mayor impacto últimamente que la gestión de un Gobierno cuando se trata de grandes obras de infraestructura, o la concertación de proyectos o contratos de duración y volumen de gran escala. Como ya ocurrió en los albores del desarrollo económico de nuestro país con los servicios más básicos (agua, electricidad, trenes, etc.), confiados a la inversión y gestión de capitales privados, estos últimos veinte años han despertado una ola de iniciativas, proyectos y contratos de una magnitud por encima de sus precedentes, en términos de inversión y de impacto social, ambiental y económico.

De un lado, están las inversiones públicas decididas por los gobernantes que generaron polémicas e ingentes esfuerzos al patrimonio público, como la Regasificadora Gas Sayago, Planta Generadora Punta del Tigre, Producción de Biocombustible en ALUR y otras inversiones en Planta de Cemento, Antel Arena, Nuevo Puerto de La Paloma y otras tantas ejecutadas con cargo a los contribuyentes y los clientes de servicios públicos. Por otro lado, hay utilización intensiva de bienes públicos, recursos naturales e infraestructura por particulares, como son los contratos de inversión de gran porte en materia forestal o de minería, a cargo de particulares pero con el involucramiento del Estado en los aportes extraordinarios a cada uno de ellos, como subsidios, compras en firme de energía, construcción de nuevas infraestructuras, concesión de exoneraciones impositivas, etc.

En todos estos casos el denominador común es que los contratos, acuerdos, operaciones, proyectos o transacciones pueden identificarse como de gran porte o alto impacto, es decir, aquellos en los que el Estado -actuando a través del Poder Ejecutivo y por decisión de éste- permite que los particulares emprendan obras de infraestructura de gran inversión o servicios públicos con grandes efectos sobre la población o los consumidores, o comprometan bienes estratégicos, activos naturales o servicios críticos. Además, han demostrado la cara amarga para los ciudadanos, ya que algunos casos han terminado en reclamos diplomáticos y tribunales internacionales por valores muy significativos.

Sobre estos casos de gran porte hay muy pocas normas que regulen las distintas situaciones, y salvo excepciones muy concretas, en todos el Poder Ejecutivo actúa de manera independiente de cualquier otro poder del Estado u organismo que supervise, autorice o controle de manera efectiva los actos y decisiones del jerarca de turno.

¿Qué sería entonces una cuestión de gran porte o de alto impacto para el país, ya que nada está recogido por las leyes del país en cuanto a los poderes del Poder Ejecutivo? Recordemos que recae en éste la gestión del patrimonio nacional y de los servicios públicos de acuerdo con nuestra Constitución, y son contadas las normas que exigen mínimamente una intervención previa del Parlamento.

En un sentido genérico, el país se debe una discusión sobre el poder que está dispuesto a entregar a cualquier Poder Ejecutivo en un acuerdo o gestión de alta sensibilidad, ya que notoriamente la Constitución no fue diseñada para la realidad de las últimas décadas en cuanto a compromisos de inversión, riesgos que asume el país ante inversores fuertes, la cantidad de recursos públicos involucrados, el largo tiempo de esos compromisos, etc. Las reflexiones de esta nota no apuntan a restringir o limitar actividades particulares, sino que por el contrario, un mejor diseño de los mecanismos para lograrlo cuando se trata de efectos profundos en los compromisos de la sociedad, permitirá legitimar y representar mejor cada decisión en este sentido.

Es cierto que no se puede condenar al Poder Ejecutivo a la inacción, a la demora injustificada o a la pérdida de efectividad. No es menos cierto que, como ocurre en cualquier organización, la gestión debe nutrirse del control y la contraposición de intereses; y también, en la realidad más amplia ya de un país, debe contemplar algunos ingredientes adicionales que justifican, en su justa medida, supervisión, transparencia y control de riesgos.

Impactos y riesgos de la gestión presidencial en casos críticos

Focalicemos en algunos de estos impactos o efectos críticos, que requieren una nueva regulación conjunta:

1- Implicancias intergeneracionales

El primer impacto que se puede justificar para que el Poder Ejecutivo quede limitado en sus poderes de administración, es cuando los contratos, operaciones o proyectos abarquen varias generaciones o estén destinados a tener efecto recién en un futuro lejano en un grupo cierto de personas. El horizonte integeneracional debería ser de mayor a 25 o 30 años, con la convicción de que las fronteras que delimitan una generación respecto de la siguiente, y así sucesivamente, van quedando muy difusas o absorbidas por la extensión de la longevidad, los avances científicos sobre la calidad de vida y la globalización de los fenómenos dominantes y de transmisión entre generaciones.

La delimitación de esta categoría debería ser expresada en una forma suficientemente objetiva para que no genere dudas su aplicación. Por ejemplo, si los vínculos del Estado con un tercero, basado en contratos o transacciones sucesivas, excede la de una generación, o los efectos de esos acuerdos u operaciones se están desarrollando en beneficio de futuras generaciones, deberían exigirse un estándar más elevado de aprobación pública.

2- Compromisos mayores al período quinquenal de gobierno

El segundo caso claro se da cuando un gobierno suscribe contratos, realiza transacciones o acuerdos con otros Estados o con particulares (constructoras, empresas tercerizadas, entes financiadores, etc.), cuya vigencia o impacto permanente supera el período de gobierno previsto constitucionalmente. Como se sabe, el Poder Ejecutivo se encuentra encabezado pro el Presidente de la República asistido de un conjunto de Ministros de Estado, resultado de un mandato electoral de cinco años. El Poder Ejecutivo dispone de un presupuesto quinquenal para gestionar el gobierno, aprobado por el Parlamento, por medio del cual obtiene las asignaciones de recursos necesarios para llevarlo adelante.

Es cierto que el Poder Ejecutivo no puede quedar constreñido a cuestiones que solo se cumplan o se ejecuten dentro de los cinco años de gobierno, pero en ese caso debería quedar prevista una instancia de autorización mínima que supervise y valide los compromisos sobre las finanzas públicas que deberán atender futuros gobiernos. Actualmente las decisiones de un gobierno tienen impacto directo, sin paradas intermedias ni controles posteriores que puedan revertir, disminuir o incluso evitar impactos no queridos, desbordes o caprichos que perjudiquen a la sociedad. Medidas de validación preventivas ayudarían a que los gobiernos sientan un freno y un escrutinio mayor que aseguren controles importantes, en particular temporalmente apropiados.   

Nuestra Constitución tiene previsto excepcionalmente, sólo para el ámbito departamental, la prohibición de contraer préstamos por plazos mayores al período de gobierno del Intendente en curso, salvo que por iniciativa de éste, la Junta Departamental lo apruebe por dos tercios del total de sus componentes (art. 301). El caso más publicitado fue el llamado Fondo Capital creado por la Intendencia de Montevideo, con destino a un conjunto de obras públicas por un valor del orden de US$ 500 millones.

La experiencia de los últimos gobiernos uruguayos enseña que la ausencia de exclusas efectivas sobre las decisiones públicas en materia de grandes proyectos u obras, que exceden notoriamente varios períodos de gobierno, han llevado a pésimas consecuencias ciudadanas.

Por otra parte, los contratos públicos y las normas de contratación administrativas, autorizan a que no sólo haya un plazo original que puede tener vida por muchas décadas, sino que los jerarcas han utilizado esas normas para prorrogar, renovar, renegociar y ampliar el objeto de los acuerdos por plazos y en volumen totalmente desproporcionados. En el caso reciente de la terminal especializada del Puerto de Montevideo concesionada a una empresa mixta de capitales belgas y menormente participación estatal, se produce una renegociación que compromete 50 años más de concesión y un volumen de inversión, tarifario y de obras que tienen una incremento significativo a lo que fuera el contrato licitado originalmente. Este nuevo acuerdo se realizó por negociaciones entre el Estado y la empresa belga, sin participación de ninguna instancia o etapa de supervisión imparcial, objetiva o neutra.

3- Implique usos de activos estratégicos o sensibles

La cuestión del uso, destino y afectación de bienes públicos dentro de un contrato, acuerdo u operación, es otro factor que merece reparo y cuidado. En general el Estado nacional tiene, junto a todas las distintas autoridades y entidades públicas como Intendencias, Entes Autónomos, empresas públicas, entes estatales, etc., un conjunto muy grande de activos que conforman la masa de bienes públicos. Si esos activos son involucrados dentro de un proceso de contratación, licitación o enajenación, puede implicar la pérdida para el Estado del uso, destin0 o de la misma propiedad de manera definitiva de un conjunto de bienes críticos o sensibles.

Nos referimos a los bienes que tengan un valor especial, un sentido estratégico o sensible para la seguridad nacional, la preservación de condiciones ambientales o la protección de la integridad territorial. En concreto, a puertos comerciales o de relevancia para el desarrollo futuro, puntos o zonas limítrofes críticas, áreas vinculadas a centros penitenciarios, aeropuertos, centrales eléctricas, estaciones de trenes, autobuses y multimodales, generadoras de agua potable y sus tomas de agua bruta, etc. Uno de los casos más recientes involucraba la venta inmuebles en la zona del Dique Mauá, sobre la costa montevideana, punto exclusivo y crítico de la rambla, donde era entregado en propiedad a una empresa privada para construir un puerto y un conjunto de edificaciones comerciales en beneficio de la misma. Aunque se requería de una ley para poder desafectar los inmuebles del catálogo de propiedades públicas, el intento fracasó por clara oposición de la sociedad civil y la falta de mayorías parlamentarias.

En estos casos y otros similares, el Poder Ejecutivo debería quedar nuevamente sujeto a reglas claras, efectivas, integrales, que eviten su enajenación definitiva o la supervisión de operaciones de particulares dentro de esas zonas o con esos bienes, así como fije restricciones a las decisiones sobre destino y otras reglas que de supervisión y validación por mecanismos suplementarios a la sola voluntad del Poder Ejecutivo o una mayoría circunstancial de apoyo parlamentario. Un punto adicional de impacto y podríamos decir hasta de urgencia, es la penetración de capitales y empresas públicas de terceros países, cuyo propósito está asociado al control de flujos comerciales, de infraestructuras y áreas críticas asociadas a la geopolítica, el comercio y el control de capitales, incluso con un sesgo ideológico o político notorio.

4- Afecten la titularidad o explotación de recursos naturales críticos del país que sean de propiedad pública

Vinculados con el punto anterior, están aquellas decisiones u operaciones del Poder Ejecutivo que involucre recursos naturales del país a condición que se afecten, exploten, transfieran o autoricen en un volumen sustancial o sobre activos críticos. Aquí no podemos dejar de mencionar la situación que finalmente no se produjo pero que estaba en consideración general, sobre la existencia y viabilidad comercial para extraer hidrocarburos en la plataforma continental del país. O también el proyecto promovido por el Presidente Mujica para la Minera Aratirí, destinado a extraer hierro y exportarlo mediante la construcción de un Puerto de Aguas Profundas en La Paloma. Por este juicio el país enfrentó un juicio arbitral internacional bajo las regulaciones de protección de inversiones. Podrías agregar casos similares a los recursos naturales, como pueden ser las fuentes de agua potable, los parques nacionales y la biodiversidad, la minería de alto valor o uso intensivo de inversiones, etc., y otros modos de propiedad pública comprometida como el uso de frecuencias o bandas para emisión de radial, televisión, comunicaciones, transmisión de datos, etc.

Nos adelantamos a clarificar que no estamos cerca de ninguna postura de nacionalización o rechazo al factor extranjero, sino por el contrario, en proteger solamente aquellos aspectos de la economía o la gestión que tienen un fundamento en salvaguardar cuestiones graves, centrales o críticas para el país.

Si bien algunas actividades tienen regulaciones de distinta intensidad y nivel, el Poder Ejecutivo tiene un amplio margen para asumir compromisos, otorgar autorizaciones o habilitaciones, entregar activos a los particulares, etc.

5- Concedan exoneraciones fiscales

Dentro del relevamiento que venimos haciendo de las zonas de “libertad” extrema del Poder Ejecutivo para comprometer y obligar al Estado en aspecto críticos,  hay que incorporar un fenómeno de los últimos tiempos: los contratos de inversión o mega contratos que relevan al inversor de sus obligaciones fiscales corrientes, entre otras. El más notorio son los distintos contratos que se suscribieron para el desarrollo de actividades de explotación forestal, en toda la cadena agroindustrial, desde la plantación y cosecha de bosques hasta la instalación de plantas procesadoras de pasta de celulosa y su posterior comercialización y exportación. El último contrato involucra en el orden de US$ 2000 millones, con aportes públicos superiores al sesenta por ciento y un fuerte compromiso futuro para conceder y mantener una zona franca propia, otorgar exoneraciones fiscales completas de toda clase de tributos durante la vida del proyecto, y diversos compromisos públicos sobre infraestructura, compra de energía generada a valores especiales, elementos de transporte disponibles, etc. Este contrato fue originalmente negociado y concluido exclusivamente por un grupo de jerarcas del Poder Ejecutivo, sin participación de ninguna instancia de contralor, supervisión o validación externa e independiente, y fue renegociado hace poco tiempo por el nuevo Poder Ejecutivo de la misma forma.

La renuncia fiscal que se hace de esos ingresos tiene un alto impacto en la igualdad de los contribuyentes, los privilegios extraordinarios, la transparencia de los beneficios recibidos, que no alcanza con la mera invocación de la frase “esos beneficios fiscales son muy inferiores a los beneficios que recibe el país por la inversión en empleo, actividad económica, etc.”.

A pesar que hay algunas normas que habilitan al Poder Ejecutivo a conceder ventajas fiscales, incluso al extremo de una renuncia general a percibir cualquier clase de tributos, no es confortable para la ciudadanía ni para la gestión de los intereses públicos que un Poder Ejecutivo circunstancial disponga de estas herramientas abiertas al punto de que se declare una parte del territorio nacional y un conjunto de empresas como verdaderamente ajenas al funcionamiento de la economía del país. Deberían fijarse reglas más claras y transparentes para la gestión de esta clase de contratos de inversión y otros proyectos de similar alcance.  

6- Determinen subsidios oficiales

Los subsidios son incentivos que el Estado concede a una actividad o a un grupo de personas para que puedan desarrollar ciertas tareas, servicios o trabajos atendiendo a su importancia social o interés nacional. Los subsidios oficiales es otra zona donde el Poder Ejecutivo se mueve especialmente en libertad, lo que no quita reconocer que en las leyes de presupuesto quinquenales y las rendiciones de cuenta se determinan los subsidios de manera explícita. Pero los subsidios muchas veces son imperceptibles para los particulares o incluso para los organismos de control normal, ya que se basan en distintas medidas discriminatorias (preferencia de una actividad sobre otra, o de una empresa sobre otra), en condiciones de contratación focalizadas para cierto contratante, en donaciones de entes públicos para eventos o empresas, o en solventar el déficit de un servicio cubriéndolo con otros ingresos para mantener una competencia artificial, etc. Aunque alguna ley aislada exige a los entes públicos explicitar siempre los subsidios dentro de la rendición de cuentas de la gestión, no ha sido una práctica seguida habitualmente en el Estado y el Poder Ejecutivo utiliza estos medios para orientar muchas veces políticas públicas, decisiones de gobierno no difundidas, etc.

Mecanismos de control de riesgos

Se conocen mecanismos de control de muy distinta naturaleza en el mundo, desde comisiones interdisciplinarias de técnicos o especialistas ajenos al Poder Ejecutivo, cuyo parecer sea preceptivo, hasta conformación de grupos interinstitucionales dentro de la misma administración (reguladores, supervisores, etc.); también ampliando poderes parlamentarios o de entidades de contralor. Se trata en cualquier caso de cortar toda posibilidad de injerencia del gobernante de turno sobre las personas que participen en el contralor y visado de su gestión. En muchos países, bajo ciertas circunstancias, se habilita la votación popular de los proyectos o acuerdos, o se requieren distintas sesiones públicas informativas y deliberativas previas.

Por ejemplo, para las contrataciones administrativas de gran porte podría buscarse la creación de una Comisión supervisora de contratos de alto impacto, integrada por profesionales o especialistas que tengan independencia y carencia de conflicto de interés, para un dictamen favorable sin el cual no podría seguirse adelante hasta salvar las objeciones respectivas. Ante las discrepancias, se podría crear un ámbito imparcial donde un panel de expertos cumpla este rol de alzada o se termine generando una consulta ciudadana.

Analicemos las combinaciones o estructuras que sean mejores. Pero cualquiera sea la solución que se adopte (desde una más simple a una de mayor profundidad, según la clase de proyecto, acuerdo o bienes afectados), el objetivo debe ser conformar un paquete más sólido que permita sostener una adecuada contraposición de intereses, independencia, control y alcance público a estos fenómenos de alto impacto. Puede ser necesario reformar la Constitución, dictar mejores leyes o cambios a las existentes, o incluso ajustar reglamentaciones administrativas. El primer paso es asumir las dificultades y compromisos a las futuras generaciones si no resolvemos adecuadamente este problema.

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